ПОРУШЕННЯ ОБМЕЖЕНЬ ЩОДО СУМІСНИЦТВА ТА СУМІЩЕННЯ З ІНШИМИ ВИДАМИ ДІЯЛЬНОСТІ: коментар статті 25 Закону «Про запобігання корупції»

 1. Частина 1 ст. 25 Закону «Про запобігання корупції» містить три спеціальні форми обмежень (заборон) для осіб, зазначених у п. 1 ст. 3 Закону, з яких існують винятки, а також винятки із винятків (див. Табл. 1).

Таблиця 1.Обмеження щодо сумісництва

та суміщення з іншими видами діяльності

Не підлягають включенню до списків народних засідателів та списків присяжних народні депутати України, члени КМ, судді, прокурори, працівники органів внутрішніх справ та інших правоохоронних органів, військовослужбовці, працівники апаратів судів, інші державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування, адвокати, нотаріуси, члени ВККС, ВРЮ. Особа, включена до списку народних засідателів або списку присяжних, зобов’язана повідомити суд про обставини, що унеможливлюють її участь у здійсненні правосуддя, у разі їх наявності. Виходячи із зазначеного фактично виключається ситуація, коли особа, уповноважена на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, яка через помилку стала народним засідателем чи присяжним, скориставшись тим, що на неї не поширюється заборона, визначена у ст. 25 Закону, почне в цей період займатися підприємницькою чи іншою оплачуваною діяльністю.Народним засідателемє громадянин України, який у випадках, визначених процесуальним законом, та за його згодою вирішує справи у складі суду разом із професійним суддею, а присяжним – громадянин України, якого у випадках, визначених процесуальним законом, залучають до здійснення правосуддя; метою цього в обох випадках є забезпечення згідно з Конституцією України  безпосередньої участі народу у здійсненні правосуддя (ст. 58 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

На постійній основі здійснюють свої повноваження:

- депутат місцевої ради, обраний секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної у місті ради;

- депутат, обраний головою постійної комісії з питань бюджету – за рішенням обласної, Київської та Севастопольської міських рад.

Депутат, який працює на постійній основі, не може суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, у т.ч. на громадських засадах (за винятком викладацької, наукової та творчої у позаробочий час), займатися підприємницькою діяльністю, одержувати від цього прибуток, якщо інше не передбачено законом(ч. 2 ст. 6 Закону «Про статус депутатів місцевих рад»);

- усі члени ВРЮ, крім тих, які входять до її складу за посадою (ч. 4 ст. 6 Закону «Про Вищу раду юстиції»).

2. Не має значення, якою саме діяльністю особа почала займатися спочатку – іншою оплачуваною (підприємницькою) чи діяльністю з виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Наприклад, якщо особа постійно працює охоронцем фермерського господарства, то відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону, працевлаштуватися на роботу охоронцем органів державної лісової охорони за сумісництвом на 0,5 ставки вона не має права без попереднього звільнення із фермерського господарства.

3. Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності тягне відповідальність за ст. 172-4 КАП«Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності». Усанкціях ст. 172-4 КАП передбачена конфіскація доходів від підприємницької діяльності або входження до згаданих органів чи наглядової ради та винагороди від роботи за сумісництвом.

4. Для з’ясування змісту словосполучення «якщо інше не передбачено Конституцією або законами України», слід визначити осіб, на яких відповідно до Конституції та законів України не поширюються заборони, передбачені ч. 1 ст. 25 Закону (див. Табл. 2).

Таблиця 2. Види обмежень щодо здійснення підприємницької

діяльності, зайняття оплачуваною роботою та обіймання інших

оплачуваних посад, передбачені Конституцією України

Отже, народні депутати України, професійні судді не мають права займатися медичною практикою, інструкторською та суддівською практикою із спорту, а члени Кабінету Міністрів України, керівники центральних та місцевих органів виконавчої влади навіть викладацьку, наукову і творчу діяльність не мають права здійснювати в робочий час.

З іншого боку, Президенту України, народним депутатам України, членам Кабінету Міністрів України, керівникам центральних та місцевих органів виконавчої влади Основний Закон не забороняє входити до складу контрольнихорганівпідприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

* * *

Що стосується інших, крім Конституції, законів України, то ст. 3 Закону «Про статус народного депутата України» для народних депутатів України передбачена заборона: бути членом КМ, керівником ЦОВВ; мати інший представницький мандат чи одночасно бути на державній службі; обіймати посаду міського, сільського, селищного голови; займатися будь-якою, крім депутатської, оплачуваною роботою, за винятком викладацької, наукової та творчої діяльності, а також медичної практики у вільний від виконання обов’язків народного депутата час; залучатись як експерт органами у досудовому провадженні, а також займатися адвокатською діяльністю; входити до складу керівництва, правління чи ради підприємства, установи, організації, що має на меті одержання прибутку.

Такі уточнення заборон саме для народних депутатів України в цьому Законі випливають з положення ч. 3 ст. 78 Конституції України, згідно з якою «вимоги щодо несумісності депутатського мандата з іншими видами діяльності встановлюються законом».

Подібне положення є ще у ст. 42 Конституції України щодо підприємницької діяльності депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, яка обмежується законом.

Тому у ст. 7 Закону «Про статус депутатів місцевих рад» визначено: депутат місцевої ради, який перебуває на посаді керівника місцевого органу виконавчої влади чи на іншій посаді, на яку поширюються вимоги Конституції та законів України щодо обмеження сумісництва, не може поєднувати свою службову діяльність на цій посаді з посадою сільського, селищного, міського голови, секретаря сільської, селищної, міської ради, голови та заступника голови районної у місті, районної, обласної ради, а також з іншою роботою на постійній основі в радах, їх виконавчих органах та апараті.

В інших статтях Конституції України, якими визначаються вимоги щодо несумісності певної посади з іншими видами діяльності, немає посилань на інші закони, якими такі вимоги можуть встановлюватись. Тому прийняття інших таких законів суперечило б положенню ст. 43 Конституції України, яким кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Відповідно до статей 22 і 64 Конституції України, положення її ст. 43 не може бути змінене у біг обмеження передбаченого нею права.

Проте, зазначене не стосується питання про входження до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку.

КС у своєму Рішенні у справі про суміщення службової діяльності керівників органів виконавчої влади від 17 жовтня 2002 р. № 16-рп зазначив, що положення ч. 1 ст. 120 Конституції України треба розуміти так, що до посадових осіб органів виконавчої влади, які не мають права входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку, належать: 1) члени КМ; 2) посадові особи, які очолюють інші, крім міністерств, ЦОВВ; 3) голови місцевих державних адміністрацій – керівники місцевих органів виконавчої влади. Перелік інших посадових осіб, які не мають права входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку, може бути встановлено законом (п. 12 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

5. Підприємництвом (підприємницькою діяльністю) є господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку.

Заняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації чи без передбаченого законодавством спеціального дозволу (ліцензії) тягне відповідальність не за ст. 172-4, а за ст. 164 або іншими відповідними статтями КАП чи КК[1]. Утім, може мати місце і сукупність названих правопорушень та правопорушення, передбаченого ст. 172-4 КАП.

Не вважається підприємництвом володіння корпоративними правами, тобто правами особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами; утім, законом можуть бути встановлені обмеження певним особам щодо володіння корпоративними правами та/або їх здійснення (ст. 167 ГК).

6. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону визначена у цій статті особа не має права входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Не може визнаватися правопорушенням, пов’язаним із корупцією, входження особи до складу редакційних колегій періодичних видань (газет, журналів), різного роду журі, консиліумів, навіть за умови одержання винагороди за виконану роботу, якщо ці органи створено з метою розвитку науки, культури, мистецтва, вдосконалення медичної практики (п. 12 постанови ПВС «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією» № 13 від 25 травня 1998 р.).

Те саме стосується й інших організацій, які не мають на меті одержання прибутку. Неприбутковими є організації, основною метою діяльності яких є не одержання прибутку, а провадження благодійної діяльності, меценатства й іншої діяльності, передбаченої законодавством, та які занесені до Реєстру неприбуткових установ та організацій. Це зокрема: політичні партії; громадські і релігійні організації; професійні,творчі і кредитні спілки; благодійні та пенсійні фонди; гаражні, садівничі, житлово-будівельні кооперативи; організації співвласників багатоквартирних будинків тощо (див. ст. 14.1.121 ПК, Положення про Реєстр неприбуткових установ та організацій, затв. наказом МФ від 24 січня 2013 р. № 37).

7. Підприємство – це самостійний суб’єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншими суб’єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-до­слідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому законом (ст. 62 ГК). У ст. 63 ГК визначені види підприємств: приватне, державне, комунальне, іноземне тощо. Законодавство відносить до підприємств також фермерські господарства, виробничі кооперативи, підприємства громадських об’єднань, релігійних організацій, споживчих спілок тощо.

Іншою, крім підприємства, організацією, що має на меті одержання прибутку,може бути будь-яка інша організація, крім неприбуткової (наприклад, адвокатське бюро, нотаріальна контора).

Відповідно до ст. 64-1 ГК підприємства, крім державних та комунальних, зобов’язані встановлювати свого кінцевого бенефіціарного власника (контролера), регулярно оновлювати і зберігати інформацію про нього та надавати її державному реєстратору (термін «кінцевий бенефіціарний власник (контролер)» розуміється у значенні, що вживається в Законі »Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»).

Управління підприємством здійснюється відповідно до його установ­чих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу.Особливості управління підприємствами окремих видів (організаційних форм підприємств) встановлюються ГК та законами про такі підприємства(ст. 65 ГК).

Отже, для того, щоб з’ясувати, який саме орган є виконавчим і контрольним органом відповідного підприємства (організації), чи має на меті це підприємство (організація) одержання прибутку, необхідно вивчити його статутні документи та закони, на підставі яких воно створено (закони «Про акціонерні товариства», «Про господарські товариства», «Про холдингові компанії в Україні» та ін.).

Для прикладу: управління товариством здійснюють його органи, склад і порядок обрання (призначення) яких здійснюється відповідно до виду товариства; посадовими особами органів управління товариства є фізичні особи – голова та члени виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор товариства, а за деяких умов – голова та члени іншого органу товариства (ст. 23 Закону «Про господарські товариства»). Цим же Законом (статті 23, 49, 63) передбачено, що контроль за фінансово-господарською діяльністю правління акціонерного товариства і за діяльністю дирекції (директора) товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється ревізійною комісією.

8. Під «особами, які здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації» треба розуміти, зокрема, уповноважених осіб, які виконують функції з управління корпоративними правами держави відповідно до Закону «Про управління об’єктами державної власності» і договору доручення, який ФДМ укладає з такими особами (див. Закон «Про Фонд державного майна України»). Слід враховувати, що КМ може делегувати окремі повноваження щодо управління об’єктами державної власності міністерствам, іншим ЦОВВ, місцевим державним адміністраціям та відповідним суб’єктам господарювання (ст. 20 Закону «Про Кабінет Міністрів України»).

Управління акціями (частками, паями), що належать територіальній громаді, може здійснюватися та інтереси територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації представлятися, наприклад, на основі положень Закону «Про інститути спільного інвестування».

9. З метою правильного застосування положень ст. 25 Закону необхідно точно з’ясувати зміст застосовуваних в ній нижченаведених термінів.

Поняття «викладацька діяльність» у законодавстві не визначено. Її можна визначити як діяльність викладача тієї чи іншої навчальної дисципліни в освітньому закладі, що полягає у читанні лекцій, проведенні семінарів, практичних та інших занять, гуртків, секцій тощо, веденні уроків і т. ін. Особу, яка веде викладацьку і виховну роботу, іменують педагогом. Отже, викладацька діяльність – це та частина педагогічної діяльності, яка не охоплює виховну роботу. Перелік посад педагогічних та науково-педагогічних працівників затв. постановою КМ від 14 червня 2000 р. № 963.

10. «Наукова діяльність» – це інтелектуальна творча діяльність, спрямована на набуття і використання нових знань. Вона виявляється у формі фундаментальних та прикладних наукових досліджень. Різновидами наукової діяльності є: науково-технічна діяльність; науково-педагогічна діяльність; науково-організаційна діяльність (ст. 1 Закону «Про наукову і науково-технічну діяльність»).

Перелік посад наукових (науково-педагогічних) працівників підприємств, установ, організацій, вищих навчальних закладів III–IV рівнів акредитації, перебування на яких дає право на призначення пенсії та виплату грошової допомоги у разі виходу на пенсію відповідно до статті 24 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність» затв. постановою КМ від 4 березня 2004 р. № 257.

Наукова і викладацька діяльність є видами інтелектуальної, творчої діяльності, спрямованої на набуття, поширення та використання нових знань, фахових навичок, їх практичне застосування (п. 3.2.2 Рішення КС у справі про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів від 6 жовтня 2010 р. № 21-рп/2010).

11. Під «творчою діяльністю» розуміється індивідуальна чи колективна творчість, результатом якої є створення або інтерпретація творів, що мають культурну цінність (ст. 1 Закону України «Про професійних творчих працівників та творчі спілки»). Відповідно до ст. 54 Конституції України видами творчої діяльності є літературна, художня, наукова і технічна. Творча діяльність людини призводить до створення якісно нових духовних або матеріальних цінностей, яких потребує суспільство (ст. 1 Закону «Про професійних творчих працівників та творчі спілки», ст. 45 Закону «Про освіту», ст. 1 Закону «Про наукову і науково-технічну діяльність»).

Наведене визначення поняття творчої діяльності означає, що вона може мати вияв у будь-якій сфері людської діяльності, тобто не означає лише літературу чи музику. Ключовим у цьому визначенні є термін «твори». Під творами ж у законодавстві розуміються, зокрема: літературні письмові твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру; виступи, лекції, промови, проповіді та інші усні твори; комп’ютерні програми; бази даних; музичні твори з текстом і без тексту; драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні та інші твори, створені для сценічного показу, та їх постановки; аудіовізуальні твори; твори образотворчого мистецтва; твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва; фотографічні твори; твори ужиткового мистецтва; ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи, пластичні твори, що стосуються географії, геології, топографії, техніки, архітектури та інших сфер діяльності; сценічні обробки зазначених творів і обробки фольклору, придатні для сценічного показу тощо (ст. 8 Закону «Про авторське право і суміжні права»). Видом творчої діяльності є також народний художній промисел (кераміка, меблі, вишивка, гончарство, ткацтво, різьблення художнє, розпис декоративний, кування, литво художнє, гравірування, декоративне мистецтво, чеканка, архітектура, поезія, театр, музика, танець тощо) (ст. 1 Закону «Про народні художні промисли»).

Створення або інтерпретація будь-якого з названих творів, якщо вони мають культурну цінність, є творчою діяльністю. Настільки широке розуміння творчої діяльності цілком відповідає положенням ст. 54 Конституції України, відповідно до яких громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності; держава сприяє розвиткові науки.

12. «Медична практика» – це така, що здійснюється особами, які мають спеціальну освіту, діяльність, пов’язана з комплексом спеціальних заходів, спрямованих на сприяння поліпшенню здоров’я, підвищення санітар­ної культури, запобігання захворюванням та інвалідності, на діагностику, допомогу особам з гострими і хронічними захворюваннями, реабілітацію хворих та інвалідів (Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з медичної практики, затверджені наказом МОЗ від 02.02.2011 р. № 49).

13. Поняття «інструкторська та суддівська практика із спорту»[2] в законодавстві не визначені і лише згадуються як форми спортивно-тренувальної діяльності, поряд із навчально-тренувальними заняттями, участю у змаганнях, навчально-тренувальними зборами, роботою в спортивно-оздоровчих таборах тощо (п. 30 Положення про спеціалізований навчальний заклад спортивного профілю, затвердженого постановою КМ від 5 листопада 1999 р. № 2061).

Спортивні судді є фізичними особами, які пройшли спеціальну підготовку, отримали відповідну кваліфікаційну категорію та уповноважені забезпечувати дотримання правил спортивних змагань, положень (регламентів) про змагання, а також забезпечувати достовірність зафіксованих результатів (ст. 41 Закону «Про фізичну культуру і спорт»).

Що стосується інструкторів зі спорту, то до кола їх обов’язків, як правило, відносять: методичне забезпечення та організацію навчально-тренувальної роботи, контроль за комплектуванням спортивних груп, змістом та результатами навчально-тренувальної роботи, роботу з підвищення кваліфікації тренерів-викладачів, проведення відкритих навчаль­но-тренувальних занять; статистичний облік та аналіз результатів роботи спортивної школи, відділення, груп; контроль за проведенням навчально-тренувальних занять, виконанням навчальних програм з видів спорту, навчальних планів, складення і додержання розкладу занять (Положення про дитячо-юнацьку спортивну школу. Затверджене постановою КМ від 5 листопада 2008 р. № 993, Типові штатні нормативи дитячо-юнацьких спортивних шкіл, затв. наказом Міністерства молоді та спорту України від 30 липня 2013 р. № 37).

14. Розглядаючи справу про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів, КС визнав неконституційними словосполучення «що здійснюються в позаробочий час» (п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 року № 1506-VI), та словосполучення «у позаробочий час» (ст. 212-24 КАП), крім його поширення на осіб, вказаних у ч. 1 ст. 120 Конституції України(Рішення від 6 жовтня 2010 року № 21-рп/2010).

При цьому Суд вказав, що згадане положення Закону не відповідає положенням статей 3, 22, 64, 78, 127 Конституції України ізазначив: «З метою ефективного використання робочого часу державними посадовими особами законодавцем можуть бути передбачені додаткові дозвільні механізми (регулятори), які унормовують їх участь у науковій і викладацькій діяльності не за основним місцем роботи, але не шляхом визнання цих дій корупційними і встановлення адміністративної відповідальності лише за сам факт здійснення її не в позаробочий час. Слід виходити з того, що будь-яке обмеження прав людини і громадянина повинне бути не тільки юридично обґрунтованим, а й соціально виправданим і адекватним».

Отже, якщо тлумачити ст. 25 Закону «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 р. з урахуванням цього Рішення, то слід визнати, що обмеження щодо осіб, зазначених у п. 1 ст. 3 Закону, є конституційним і за порушення ними встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (яке при цьому не може вважатися корупційним правопорушенням) може бути передбачена адміністративна відповідальність – але окрім встановлення її за сам факт зайняття викладацькою, науковою, творчою діяльністю, медичною практикою, інструкторською чи суддівською практикою із спорту у робочий час.

Викладацьку, наукову, творчу діяльність, медичну практику, інструкторську чи суддівську практику із спорту в окремих випадках необхідно здійснювати саме у робочий час. Наприклад, важко уявити: як можуть не займатися в робочий час науковою діяльністю державні службовці Головного науково-експертного управління апарату ВР або Національного інституту стратегічних досліджень при Президентові України; хто, як не відповідні особи, уповноважені на виконання функцій держави, будуть виступати з лекціями перед слухачами Національної академії державного управління при Президентові України, в Дипломатичній академії при Міністерстві закордонних справ України чи в Національній академії прокуратури України; хто, як не найкращі інструктори, будуть готувати військовослужбовців чи працівників аварійно-рятувальних служб до спортивних змагань. Відповідно до постанови КМ «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» від 3 квітня 1993 р. № 245 навіть керівники державних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів та їхні заступники мають право постійно за сумісництвом займатися науковою, викладацькою, медичною і творчою діяльністю.

Тож у випадках, коли особа, уповноважена на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, здійснює викладацьку, наукову, творчу діяльність, медичну практику, інструкторську чи суддівську практику із спорту саме у робочий час, порушуючи при цьому правила внутрішнього трудового розпорядку, графіки змін тощо, до неї слід застосовувати дисциплінарні стягнення.

[1] Заняття деякими видами підприємницької діяльності без державної реєстрації чи без передбаченого законодавством спеціального дозволу (ліцензії) тягне відповідальність за статтями 203-1, 213 та ін. КК.

[2] У ч. 1 ст. 172-4 КАП йдеться про «медичну та суддівську практику, інструкторську практику із спорту». Таке формулювання може породити сумнів у тому, що під суддівською практикою слід розуміти саме спортивну суддівську практику (а не, скажімо, практику роботи в арбітражному, третейському, товариському суді тощо). Тому до ч. 1 ст. 172-4 КАП слід внести уточнення.

Микола Хавронюк,
доктор юридичних наук, професор

Джерело: pravo.org.ua